知识产权海关保护又称知识产权边境保护，是指一国通过制定法律，赋予海关或者其他相关机构一定的权力，对涉及知识产权的产品进出口实施保护。这种行政性的保护方式，旨在将侵权货物阻挡在海关边境，不让其进入一国的商业流通领域或者国际市场，以免破坏正常的经济贸易秩序。随着当今世界科学技术的迅猛发展,知识经济已见端倪,尤其是随着全球经济一体化和贸易自由化进程的加速发展,知识产权保护已经成为国际社会倍受关注的热点问题。据不完全统计,全球因知识产权侵权所造成的损失每年可达上千亿美元,侵权货物贸易占世界贸易总量的５-８%。为有效维护贸易秩序,遏制国际贸易领域侵权盗版等不正当竞争行为,世界贸易组织（ＷＴＯ）的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs协议）明确赋予海关知识产权边境保护职能。世界海关组织（ＷＣＯ）也向成员国海关发出《关于有效制止侵犯版权和商标权货物进出境的建议书》,并专门发布了《海关实施与贸易有关的知识产权协议的国内立法样本》。ＡＰＥＣ海关手续分委会也将全面实施《与贸易有关的知识产权协议》作为集体行动计划之一。随着我国成功的加入世贸组织，TRIPs协议必然对中国的知识产权保护，尤其是加强中国海关对知识产权的保护提出更高的要求。因此，在世贸体制下研究我国知识产权海关保护状况，同时按照TRIPs协议的要求健全和完善我国知识产权海关保护法律制度，已经成为法学理论界和海关执法实践中亟待解决的迫切问题。

一、我国目前知识产权海关保护立法状况

海关知识产权保护涉及到众多的法律(部门)及其相互配合。在知识产权海关保护方面,我国目前有相当部分的法律、法规、规章有所规定。近年来新修订的三部知识产权法顺应了世贸组织的要求，大大强化了对知识产权的保护。如我国专利法第11条明确规定：“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”该法规定了专利权人的进口权,从而为我国专利方面的平行进口提供了法律依据。

我国2000年修订的海关法第四十四条规定：“海关依照法律、行政法规的规定,对与进出境货物有关的知识产权实施保护。需要向海关申报知识产权状况的,进出口货物收发货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况,并提交合法使用有关知识产权的证明文件”；第九十一条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的,由海关依法没收侵权货物,并处以罚款；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

为了加强中国海关对知识产权的保护职能,做到有法可依,符合法制化和制度化的要求,1995年7月5日,国务院制定并颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》)。《条例》规定,作为进出境的监督管理机关的中国海关,依法对知识产权实施边境保护。凡是侵犯受中国法律、行政法规保护的知识产权的货物禁止进出境。海关在实施知识产权保护时行使《海关法》赋予的权力。海关如果发现具有侵权嫌疑的货物进出境,有权予以扣留,经过调查,这些货物构成侵权的,海关将依法进行没收处理。该条例作为我国知识产权边境保护的基本法规,明确规定“条例适用于与进出境货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权,包括商标专用权、著作权和专利权”、“侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物,禁止进出口”、“中华人民共和国海关对进出境货物有关的知识产权实施保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力”。该条例详细具体地规定了包括专利权在内的知识产权海关边境保护的具体程序和措施,即规定了专利权边境保护的具体制度框架。由于《条例》规定了禁止侵犯专利权货物出口,这意味着相对专利法所赋予专利权的权利范围扩大了,即从专利法规定的阻止他人进口其专利产品延伸到阻止他人出口其专利产品。

为了有效地实施《条例》,海关总署发布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》(以下简称《办法》),与《条例》同期施行。该《办法》从备案、海关保护措施的申请、调查和处理等方面对《条例》进行了细化,起到了操作指南的作用。

另外，为了贯彻实施《条例》的有关规定,有效地保护专利权人和其他有关当事人的合法权益,加强海关和专利管理机关在专利权保护工作中的联系配合,海关总署和中国专利局(现国家知识产权局)于1997年3月联合制定了《关于实施专利权海关保护若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该《规定》就以下几方面内容作了原则规定：①对专利权海关保护备案须办理变更或注销的专利权变更情形作了明确具体的规定,并规定了办理程序。②《规定》要求,专利权人或其代理人向海关申请采取保护措施,应在海关要求时交验海关所在地或专利权人所在地专利管理机关或者中国专利局指定部门根据中国专利局专利登记簿出具的证明专利权有效的文件。③明确规定了专利管理机关可以就侵权嫌疑货物进行调查而作出侵权判定的行政处罚制度。④规定了专利管理机关协助海关对侵权嫌疑货物的侵权状况进行侵权技术判定的协助判定制度。

另一方面，在参加国际公约方面，我国从上世纪八十年代就致力于知识产权的国际保护，参加的国际公约有《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《成立世界知识产权组织公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作人防止擅自复制该制品公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》、《关于集成电路的知识产权条约》等。这些公约分别对不同领域的知识产权保护作出了明确规定。所有这些国际公约均适用于海关知识产权的保护。

由以上可见,我国专利权的海关保护，形成了以知识产权法、外贸法、海关法为准则,《条例》、《办法》、《规定》为具体操作指南，国内法与国际公约相结合的法律保护框架体系,具有鲜明的层次性。但是，还应当看到，知识产权本身的特殊性决定了保护方式的复杂性，加之海关行政执法存在一些不完善方面，因此当前海关知识产权保护仍然暴露出不少问题。同世贸组织TRIPs协议相比，存在较大差距。

二、我国知识产权海关保护制度与TRIPs协议的比较分析

1．我国知识产权海关保护范围比TRIPs协议略宽，除了协议规定的假冒商标和盗版货物外，还包括有关专利权的保护。但在知识产权的具体保护方面，同TRIPs协议仍有差距。如，TRIPs协议将集成电路布图设计权纳入保护体系，同时为知识产权人提供了更高的统一标准，而这在我国法律上仍是空白。虽然我国新修订的商标法增加了驰名商标的法律保护，但在保护条件方面仍然比较苛刻，同TRIPs协议有不小的差距。这在一定程度上影响了海关对商标的保护力度。

2．透明度问题：透明度原则是世贸组织对成员国法律及其实施的基本要求，也是世贸组织对各成员国实行有效监督的重要途径。目前，我国法律、法规及规章的公布程序尚缺乏统一有效的法律规则，也缺乏统一及时和权威的信息流通媒介支持系统，而海关在知识产权保护执法时恰恰离不开这些规范性文件，因此可能导致“暗箱操作”。TRIPs协议同时要求在海关执法中遵循透明度原则，第57条有明确规定，这是我国先行知识产权海关保护制度所不具备的。

3．担保制度与证据制度。TRIPs协议与《条例》都对担保制度和证据制度作了规定。TRIPs协议规定的担保方式有保证金和与之相当的担保，并且规定这类保证金或与之相当的担保不得妨碍知识产权保护程序的采用。对担保金额则不作规定，由海关执法时根据个案裁量而定。《条例》的担保方式只有担保金一种，而且对担保金数额有明确规定。[1]在证据制度上，《条例》要求申请人提供相当确凿的侵权证据，否则不予采取保护措施。而
TRIPs协议规定海关当局只要求权利人提供初步证据即可。从情理上分析，由于权利人不可能每次都很清楚掌握侵权货物的进出口动态，如果对其证据要求过严，会实际上剥夺权利人申请海关保护的权利。另一方面，海关作为进出口监督管理机关，可以行使强大的行政权，通过权利人提供的初步证据，对有关货物进行有效监控。要求提供确凿证据并无需要，有时会造成海关怠于行使职权。

4．程序规定。在“重实体，轻程序”观念的影响下，现行知识产权海关保护制度程序规定比较欠缺，而TRIPs协议有关程序规定相对完备。TRIPs协议规定了海关停止放行的权利，其内容是，如果一个权利所有者有正当的理由怀疑进口的商品是采用假冒商标的商品或者盗版商品，缔约方在遵守下述规定的条件下应制定程序，使该权利所有者能够向适当的司法部门或者行政部门提交书面请求，要求由海关停止放行，不让这样的商品进入自由流通。缔约方可以允许针对侵犯知识产权的其他侵权行为提出这样的请求，其条件是符合本节的规定。缔约方也可以制定相应的程序，以便由海关停止放行试图由其领土出口的侵权商品。同时，TRIPs协议第55条对中止放行期限作了规定，中止放行期限是为了当事人利益而设定的,防止海关无故拖延而损害进出口货物收发货人的利益,同时又要保证权利人有必要的时间去起诉。TRIPs协议第55条规定,中止放行期限不超过10个工作日,必要时可以再延长10个工作日,期限从申请人被送达中止放行通知之日起计算。显然《协议》仅为了维护收发货人的利益而规定了中止放行的最长期限,但未规定最短期限。根据《海关保护条例》第17条和第22条的规定,我国中止放行的期限最长为15日,期限从海关扣留货物的通知送达权利人之日起计算。这里的“15日”包括工作日和法定节假日、休息日,与10个工作日大体相当。因此,《海关保护条例》中关于中止放行期限的规定是符合《协议》的。但是《实施办法》却有着不同的规定并因此与《协议》不符。根据《实施办法》第22条和第23条的规定,收发货人自收到海关发出扣留凭单之日起7日内可以向海关书面异议,海关自收到收发货人的书面异议后,应向权利人发送关于侵权争议的书面通知,权利人就侵权争议向法院起诉的应自侵权争议通知送达之日起15日内书面通知海关,逾期,海关可依《海关保护条例》放行。《实施办法》规定的中止放行期限包括三个部分：收发货人的异议期限(最高为7日)、海关向权利人(申请人)通知侵权争议所花的时间和权利人将起诉行为通知海关所花的时间(最高为15日)。《实施办法》并没有对海关向权利人通知侵权争议所花的时间规定一个最高期限。倘若海关不及时履行通知义务,拖延时间,这就导致中止放行期限被不适当地延长。

5．关于海关依职权主动扣留货物的问题。《海关保护条例》第18条规定,海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的,海关有权予以扣留。关于该问题,TRIPs协议第58条规定,如果成员要求主管当局在其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权时,主动采取行动,中止放行,则只有对政府当局及官员们系善意采取或试图采取特定救济措施的情况,成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。因此，成员没有义务要求其主管当局依职权主动扣留货物,但一旦成员这么要求了,则主管当局的主动扣留货物必须符合“其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权”的条件。否则,《协议》就无需加上这些条件。因此,在海关主动扣留货物的证据条件方面,《海关保护条例》和《协议》的规定不一样,前者是发现进出境货物有侵犯知识产权嫌疑的,后者是已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权。侵权嫌疑很容易成立,它对证据的要求不高,仅有表明侵权嫌疑的证据是不足以支持一项侵权判决的。表明侵权的初步证据则不一样。根据《布莱克法律辞典》的解释,“初步证据,如果没有另有解释或被否定的话,足以支持一项有利于提供该证据的当事人的判决,但它可被其他证据否定。”[2]因此,《条例》规定的证据要求太低,事实上给予海关以过多的自由裁量权,容易导致海关滥用职权,随意扣留货物不利于维护当事人的合法利益。

6．关于海关备案问题。《条例》第6条规定：“知识产权权利人以及他们的代理人(以下统称知识产权权利人)要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的,应当将其知识产权向海关备案,……”并且此种备案应向海关总署申请。《办法》第15条规定：“……权利人或其代理人提出申请时,应出示《备案证书》和身份证明,……”。在实践中，海关一般在备案生效后才开始采取保护措施，即“先备案后保护”。备案成为保护的前提条件。这一做法不符合TRIPs协议的精神,也不合情理。根据TRIPs协议第51条的规定,当知识产权权利人有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版的商品的进口可能发生,就能够向主管当局申请要海关中止放行。且《协议》第52条只要求权利人在申请时应提供其知识产权被侵犯的证据和有关侵权商品的足够详细的说明。显然,先备案后保护的做法不符合《协议》第51、52条的要求。

三、世贸体制下我国知识产权海关保护制度完善的思考

第一，完善立法。借鉴TRIPs协议及国外知识产权海关保护的立法，确立与TRIPs协议相协调的知识产权海关保护制度。

在实体法方面，明确侵权定性规定。现行《条例》缺乏侵权的定性规定，导致海关处理知识产权侵权案件缺乏前提性依据。因此需要对各种侵权情形进行列举或者概括。同时要明确知识产权犯罪的刑事责任。TRIPs协议第61条规定：“缔约方应当至少就商业性的蓄意的假冒商标或者盗版案件的刑事诉讼程序和刑事处罚作出规定。有关救济措施应当包括监禁和/或者足以引起威慑作用的罚金，其处罚的严厉程度应当与所犯罪行的严重程度相符。”《条例》对哪些行为应当追究刑事责任和追究何种刑事责任规定不甚明确。因此建议参照
TRIPs协议规定精神，制定相关标准，便于执行。在担保制度方面，应赋予海关根据案件具体情况自由裁量适当的担保形式，而不是仅仅拘泥于目前所规定的担保金一种形式。

在程序法方面，应制定合理的海关中止放行期限。这对于提高海关工作效率，保护权利人合法权益具有重要意义。可参照TRIPs协议作出相应规定。为此,建议删除《实施办法》中关于中止放行期限的规定,在《海关保护条例》中规定：“在海关扣留货物书面通知送达之日起15日内,知识产权权利人有权将争议提请知识产权主管部门处理或向人民法院起诉并将此情况通知海关,逾期,海关可以放行被扣留的但符合其他进出口条件的侵权嫌疑货物。”

第二，抓紧培养专业人才,建立有效激励机制。加强知识产权海关保护,是“入世”后,海关面临的一项艰巨复杂的新任务,工作量会大幅度增加。为提高海关人员知识产权保护意识和执法水平,应当进一步强化知识产权执法培训,并在此基础上抓紧培养专业人才,努力造就一支既懂海关业务又懂知识产权的复合型专家队伍。同时，应当在海关执法工作人员中引入竞争激励机制，充分调动广大关员的工作积极性，以形成高效率的工作氛围。

第三，加强海关知识产权保护职能部门执法力度
目前我国海关知识产权保护的主管机关是海关，但海关总署与各直属海关纵向之间、各直属海关横向之间实施知识产权保护职能的权限划分不甚明晰，从而导致执法效率低下，已经不符合世贸组织的要求。因此，应建立相应的对口部门，上下对口，平行对口，明确各部门的分工权限，以加强知识产权保护力度。

第四，制定更具操作性的实施办法。目前的实施办法，可操作性比较差，与协议相比存在较大差距，特别是在海关保护申请、保证金的收取、侵权的认定和取证程序、情报与信息的交换、侵权案件的举报、奖励等方面，在实际操作中很难付诸实施，甚至可以说无章可循。应尽快按照协议的要求，制定实施细则，以便于执法操作和更好的保护知识产权权利人的合法权益。

（来源：中国知识产权律师网）